Remote Work im Ausland: Vom Trend zum rechtlichen Risiko für Unternehmen

Schon vor der Pandemie hat die auf Mitarbeitende-Einsätze im Ausland spezialisierte BDAE Consult festgestellt, dass Arbeitnehmende immer häufiger den Wunsch äußern, aus privaten Gründen im Ausland zu arbeiten.

Spätestens seit der Coronapandemie und den damit verbundenen Lockdowns und der fortschreitenden Digitalisierung der Arbeitswelt kann dieser Wunsch seitens der Arbeitgebenden nicht mehr ignoriert werden. Arbeiten außerhalb der Bürowände gilt als „new normal“.

Flankiert wird diese neue Realität von aktuellen Begleitumständen, die sich so schnell nicht ändern werden: Fachkräfte- und ein fortschreitender genereller Personalmangel, eine geänderte Erwartungshaltung der Arbeitnehmenden sowie neue von der Politik initiierte Gesetzesentwürfe zu den Themen Homeoffice und mobiles Arbeiten. Es ist ein Fakt: Unternehmen müssen auf diese Einflussfaktoren reagieren und sich neu positionieren. Inzwischen betreffen gut 80 Prozent der Beratungsfälle der BDAE Consult privat veranlasste Auslandstätigkeit von Mitarbeitenden aus. Ein Abebben dieser Fälle ist bislang nicht abzusehen.

Oft herrscht insbesondere bei den Mitarbeitenden die Auffassung, es sei vollkommen egal, von wo und in welchem Land sie ihre Arbeitsleistung erbringen – es komme schließlich nur darauf an, dass Arbeitsergebnisse geliefert werden. Doch dies ist eine Fehleinschätzung, die insbesondere für Unternehmen fatale Folgen haben kann.

Wie sollten Personalverantwortliche also vorgehen? Entscheidend ist zunächst zwischen der Art des Aufenthaltes im Ausland zu differenzieren, um dann eine rechtliche Einordnung vornehmen zu können. Handelt es sich um eine sogenannte Workation, um Homeoffice im Ausland oder um mobiles Arbeiten im Ausland – kurzum: Geht es um eine kurz- oder langfristige Verlagerung des Tätigkeitsortes?

Homeoffice versus mobile work – eine Begriffsdefinition

Geht es um das privat initiierte Tätigwerden für Arbeitnehmende im Ausland, fallen in der Regel Begriffe wie mobiles Arbeiten, remote work, workation, Homeoffice im Ausland, new work oder work from anywhere. Eine Abgrenzung der Begriffe ist Voraussetzung für die richtige rechtliche Beurteilung der jeweiligen Pläne. 

Homeoffice/Telearbeit im Ausland: Dies bedeutet in der Regel ein dauerhaftes Tätigwerden im Ausland beziehungsweise aus dem Ausland. Dabei wird der Bezugspunkt zu Deutschland oft aufgegeben und der Lebensmittelpunkt regelmäßig ins Ausland verlegt. In der Konsequenz arbeiten Arbeitnehmende ausschließlich oder überwiegend in Telearbeit außerhalb des Firmensitzes. Ihnen steht ein fest eingerichteter Bildschirm-Arbeitsplatz im Privatbereich zur Verfügung. Steht den Beschäftigten zusätzlich ein Arbeitsplatz im Unternehmensbüro zur Verfügung, handelt es sich um eine alternierende (hybride) Telearbeit.

Wichtig für Arbeitgebende ist der Umstand, dass im Zusammenhang mit einem „fest eingerichteten“ Arbeitsplatz im Ausland gesteigerte Fürsorgepflichten einhergehen.

Mobiles Arbeiten und Workation: Dabei handelt es sich um eine gelegentliche oder regelmäßige ortsunabhängige (also auch im Ausland) Tätigkeit für kurze Zeiträume, bei der Deutschland weiterhin der Arbeits- und Lebensmittelpunkt ist. Die Workation, eine kürzere Form der Mobilen Arbeit, wird oft als Arbeit im Anschluss oder in Kombination mit einer Urlaubsreise betrachtet. In Abgrenzung zu Homeoffice im Ausland werden Arbeitnehmende weiterhin überwiegend am Firmensitz der Arbeitgebenden in Deutschland tätig.

Hierbei hat der Arbeitgebende zwar keine gesteigerten Fürsorgepflichten im Zusammenhang mit dem „fest eingerichteten“ Arbeitsplatz. Die mit dem Tätigwerden im Ausland einhergehenden rechtlichen Anforderungen müssen jedoch umfassend geklärt werden.

Wie ist die Rechtslage?

Was viele Arbeitnehmende nicht wissen: Es gibt keinen grundsätzlichen Anspruch darauf, am jeweiligen Wohnsitz die Arbeitstätigkeit zu erbringen. Ein rechtlicher Anspruch auf Homeoffice ergibt sich nur dann, wenn eine entsprechende Regelung im Arbeitsvertrag, in einem Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung festgehalten ist.

Es bedarf somit einer gesonderten Vereinbarung mit dem Arbeitgebenden. Dies gilt erst recht für mobiles Arbeiten im Ausland. Vereinfacht ausgedrückt bedeutet dies, dass Mitarbeitende die Zustimmung ihres Arbeitgebenden einholen müssen. Nach Erfahrung der BDAE Consult sind Unternehmen in der Regel gewillt, ihren Arbeitnehmenden diese Möglichkeit zu offerieren, verkennen aber oftmals immer noch, dass sie mit ihrer Zustimmung entsprechende Verpflichtungen und Risiken eingehen. Diese betreffen abhängig von der Dauer:

• die legale Beschäftigung im Ausland (Aufenthaltsrecht)
• Beitrags- und Steuerpflichten sowohl im In- als auch im Ausland (Sozialversicherungs- und Steuerrecht)
• Ein zwingendes Arbeitsrecht des Tätigkeitsstaates

Das Problem dabei: Die arbeits-, sozialversicherungs-, aufenthalts- und datenschutzrechtlichen Voraussetzungen sind zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht ausreichend europa- und weltweit harmonisiert. Die möglichen Risiken für den deutschen Arbeitgebenden müssen vor einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung daher geklärt werden. Hinzu kommt, dass die rechtlichen Anforderungen stets vom Einzelfall abhängen. Dabei sind folgende Aspekte zu berücksichtigen:

• Art und Umfang des Tätigwerdens im Ausland (Position und Aufgabenbereich des Arbeitnehmenden)
• Zeitliche Rahmenbedingungen (ist der Auslandsaufenthalt vorübergehend, regelmäßig oder dauerhaft? Ist womöglich eine alternierende Tätigkeit vorgesehen?)
• Persönliche Lebensumstände (Wo befindet sich der Lebensmittelpunkt des Arbeitnehmenden? Gibt es möglicherweise eine Doppelwohnsitz-Situation?)
• Persönliche Eigenschaften des Arbeitnehmenden (Staatsangehörigkeit, berufliche Qualifikation)
• Rahmenbedingungen des Unternehmens (gibt es Richtlinien, existiert eine Tochtergesellschaft im Ausland?)

Sind all diese Punkte geklärt, müssen Personalverantwortliche sukzessive die rechtlichen Anforderungen für den Auslandsaufenthalt klären – und zwar für die vier Rechtsbereiche Aufenthalts-, Arbeits-, Steuer- und Sozialversicher­ungsrecht. Und dies für Tätigkeiten innerhalb und außerhalb der EU. Viele Länder haben übrigens inzwischen neue Visa-Kategorien für Remote Work oder Digital Nomads eingeführt.

Aufenthaltsrechtliche Anforderungen

Das Wichtigste vorab: Remote Work, Workation und Homeoffice im Ausland bedeuten grundsätzlich eine Tätigkeit im Ausland. Und das bedeutet wiederum, dass Mitarbeitende sich nicht (mehr) zu touristischen Zwecken im Ausland aufhalten. Somit können je nach Staatsangehörigkeit und Aufenthaltsort (EU oder Nicht-EU) Arbeitsvisa oder andere Aufenthaltstitel erforderlich sein. Eine Missachtung des Aufenthaltsrechts kann eine illegale Beschäftigung zur Folge haben – mit allen Konsequenzen für Arbeitgebende und Arbeitnehmende.

Arbeitsrechtliche Anforderungen

Werden Arbeitnehmende im Ausland tätig, egal ob vorübergehend oder dauerhaft, müssen Personalverantwortliche klären, welches Arbeitsrecht angewandt werden muss, also das deutsche oder das ausländische Arbeitsrecht. Nur weil das Beschäftigungsverhältnis mit dem deutschen Arbeitgebenden besteht, ist nicht immer automatisch deutsches Arbeitsrecht anzuwenden. Insbesondere im Zusammenhang mit öffentlichen Belangen, also beispielsweise bei Registrierungspflichten im Ausland, können zwingende Bestimmungen des anderen nationalen Arbeitsrechts greifen. Darüber hinaus können bei Homeoffice im EU-Ausland Meldepflichten bestehen.

Steuerrechtliche Anforderungen

Personalverantwortliche sollten zwingend mit den Arbeitnehmenden klären, wo ihr künftiger Lebensmittelpunkt sein wird. Denn dies ist maßgeblich für die  steuerliche Einordnung des Mitarbeitenden. Kommt es zur Steuerpflicht im Ausland, gilt es zu klären, welche Verpflichtung gegenüber den Steuerbehörden entstehen und welche Möglichkeiten zur Entrichtung der Lohnsteuer bestehen. Hier entstehen oft Arbeitgeberverpflichtungen zum Lohnsteuereinbehalt. Die bloße Aufzählung der (Arbeits-) Tage im Rahmen der 183-Tage-Regelungen sollte vermieden werden.

Darüber hinaus ist es wichtig zu klären, ob es bei der Arbeitstätigkeit des Mitarbeitenden im Ausland zum steuerlichen Betriebsstätten-Risiko kommt, welches in Verbindung mit dem Unternehmen steht. Dazu gehören beispielsweise Tätigkeiten, die Geschäftsabschlüsse oder -anbahnungen mit sich bringen. Hier muss zwingend geprüft werden, ob und inwieweit dies zu unternehmenssteuerlichen Risiken oder Verpflichtungen führen könnte.

Sozialversicherungsrechtliche Anforderungen

Hier ist zunächst das Territorialprinzip nach Paragraf 3 SGB IV zu beachten, wonach bei der Bestimmung der Sozialversicherungspflicht der Ort der Erwerbstätigkeit maßgeblich ist. Je nach Konstellation scheiden Arbeitnehmende aus dem deutschen Sozialversicherungssystem aus und treten in das System des Gastlandes über oder verbleiben im deutschen System. Eine maßgebliche Neuerung im Zusammenhang mit mobilem Arbeiten im Ausland, hatte erst 2020 der GKV-Spitzenverband formuliert. Demnach gelten die Voraussetzungen einer Entsendung bzw. einer Ausstrahlung der deutschen Sozialversicherung auch dann, wenn das Tätigwerden eines Mitarbeitenden privat initiiert ist.

Unabhängig davon sind die sozialversicherungsrechtlichen Anforderungen beim Homeoffice und Mobilem Arbeiten von einer enormen Komplexität betroffen, sodass hier eine sorgfältige Prüfung jedes Einzelfalles unerlässlich ist.

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Praxisbeispiel „Homeoffice in Portugal“

Eine Arbeitnehmerin mit deutscher Staatsangehörigkeit geht ihrer Beschäftigung für ihren deutschen Arbeitgebenden regelmäßig in Deutschland nach. Aufgrund des kulturellen und sozialen Umfeldes hat die Arbeitnehmer­in im Rahmen ihres letzten Urlaubes großen Gefallen an Portugal gewonnen. Da sie als Software-Programmiererin bisher bereits für das Unternehmen im Homeoffice tätig war und es keine Notwendigkeit gab, im Büro zu erscheinen, hat sie ohne Wissen ihres Arbeitgebenden bereits vermehrt aus Portugal heraus im Homeoffice gearbeitet.

Der deutsche Wohnsitz besteht jedoch unverändert fort. In Portugal kommt sie in einer Ferienwohnung unter.

Nachdem die Personalabteilung davon erfahren hat, dass die Programmiererin bereits aus Portugal heraus gearbeitet hat, sprechen beide Parteien offen miteinander. Die Arbeitnehmerin teilt mit, dass sie sich in Portugal aus privaten und gesundheitlichen Gründen derart wohlfühlt, dass sie regelmäßig von dort im Homeoffice arbeiten möchte - jedoch nur in einem rechtlichen Rahmen, der auch für den Arbeitgebenden keine Nachteile mit sich bringt. Ihren Wohnsitz in Deutschland will sie weiterhin behalten und selbstverständlich möchte sie regelmäßig für wenige Wochen in die Firma zurückkehren.

Folgende Fragen müssen gemeinsam geklärt werden:

1. Kann die Arbeitnehmerin in Deutschland sozialversichert bleiben oder besteht eine Sozialversicherungspflicht in Portugal?
2. Ab wann wird die Arbeitnehmerin in Portugal steuerpflichtig?
3. Welche Auswirkungen könnte das wiederkehrende Tätigwerden in Portugal haben?

Nach eingehender Prüfung des Falles wird weiterhin deutsches Arbeitsrecht angewandt, da der Schwerpunkt und die Arbeitstätigkeit des Arbeitsverhältnisses in Deutschland verbleibt. Die Personalverantwortlichen halten die besproch­enden Punkte jedoch in einer Zusatzvereinbarung im Arbeitsvertrag fest.

In puncto Sozialversicherung kommt die Personalabteilung zu dem Ergebnis, dass die Mitarbeiterin in das portugiesische System übertreten wird und der Arbeitgebende Beiträge dorthin entrichten muss. Der Grund: Die Programmiererin wird ihren Lebensmittelpunkt dort haben und auch mehr als 25 Prozent ihrer Arbeitsleistungen in Portugal erbringen. Laut EU-Sozialversicherungsverordnung ist somit ein Verbleib in der deutschen Sozialversicherung nicht möglich.

Auch die steuerliche Veranlagung in Portugal zeichnet sich schnell ab, da sie trotz des Doppelwohnsitzes Deutschland – Portugal den Mittelpunkt ihres Lebensinteresses in Portugal haben wird.

Beispiel „befristetes mobiles Arbeiten in Schweden“

Ein Arbeitnehmer mit deutscher Staatsangehörigkeit, der bereits seit vielen Jahren bei einem deutschen Unternehmen als Vertriebsmitarbeiter angestellt ist, hat sich mit der Bitte an seinen Arbeitgebenden gewendet, zeitweise aus Schweden heraus arbeiten zu können. Seine Ehefrau wurde von ihrem Arbeitgebenden nach Schweden entsandt und er möchte seine Frau, gemeinsam mit den Kindern gerne für die Dauer von zwei Jahren begleiten. Der deutsche Wohnsitz wird aufgegeben. Der deutsche Arbeitgebende möchte diese Möglichkeit gerne zulassen, verlangt jedoch, dass der Vertriebsmitarbeiter regelmäßig (4 bis 5 Tage pro Monat) zur Abstimmung nach Deutschland kommt. 

Folgende Fragen sind zu klären:

1. Kann der Arbeitnehmer in Deutschland sozialversichert bleiben oder besteht eine Sozialversicherungspflicht in Schweden?
2. Wird der Arbeitnehmer in Schweden steuerpflichtig?
3. Besteht für den Arbeitgebenden ein Betriebsstätten-Risiko in Schweden?

Schnell stellt sich heraus, dass aufgrund des Lebensmittelpunkts in Schweden und der Tatsache, dass mehr als 25 Prozent der Arbeitsleistungen ebenfalls in Schweden erbracht werden, ein Übertritt ins schwedische System erfolgen muss.

Es besteht eine Steuerpflicht in Schweden, da sowohl der Tätigkeitsstaat als auch der Ansässigkeitsstaat des Vertriebsmitarbeiters in Schweden liegen. Zusätzlich wird er hinsichtlich seiner deutschen Arbeitstage auch in Deutschland mit seinem Einkommen steuerpflichtig. Die 183-Tag-Regelung kann nicht angewandt werden, da der Arbeitgebende seinen Sitz in Deutschland hat. Somit ist eine Aufteilung des Arbeitslohnes zwingend erforderlich.

Da der Mitarbeiter im Vertrieb für das Unternehmen tätig ist, sind die Voraussetzungen für die Entstehung einer steuerlichen Betriebsstätte gegeben. Daraus folgt, dass auch der Arbeitgebende eine Steuererklärung in Schweden abgeben muss. Zudem besteht eine (potenzielle) Steuerpflicht für den Teil von Gewinnen, die der Tätigkeit des Mitarbeiters in Schweden zuzuordnen sind. Die Gründung einer Zweigniederlassung beim schwedischen Handelsregister muss mit einem individuellen Antrag auf Dispens vermieden werden.

Beispiel Homeoffice in Ägypten

Eine deutsche Frau zieht zu ihrem ägyptischen Mann nach Ägypten. Sie möchte zunächst weiter für ihren deutschen Arbeitgebenden, mit Sitz in Deutschland, arbeiten. Sie ist seit der Coronapandemie sowieso überwiegend im Homeoffice tätig. Sie plant, alle zwei bis drei Monate für zwei Wochen wegen der Arbeit nach Deutschland zu kommen, wird also überwiegend in Ägypten sein. Der Wohnsitz in Deutschland wird aufgegeben und der Lebensmittelpunkt komplett nach Ägypten verlegt. Für Ihren deutschen Arbeitgebenden ist die Deutsche als Business Development Managerin tätig.

Schnell wird klar, dass der deutsche Arbeitsvertrag aufgrund der vorrangigen Anwendbarkeit ägyptischen Arbeitsrechts angepasst werden muss, zudem eine Betriebsstätte Gegründet wird und auch Sozialversicherungsbeiträge in Ägypten abgeführt werden müssten. Daher stellte die Personalabteilung fest, dass der Aufwand in diesem Fall besonders groß erscheint und das Risiko in diesem Fall nicht akzeptabel war. So entstand die Idee, die Dienstleistungen eines Employer-of-Records zu nutzen. Fraglich ist, ob dies eine weniger riskante Lösung darstellt. Bei einem Employer-of-Record handelt es sich um eine Arbeitnehmende-Überlassung, bei der die Business Development Managerin nur formal dem Arbeitgebenden zugeordnet ist. Arbeitnehmende werden in der Regel in die Arbeitsorganisation des „eigentlichen“ Arbeitgebenden eingegliedert und unterliegen dessen Weisungen. Das Arbeitsverhältnis mit dem deutschen Arbeitgebenden wird in der Regel ruhend gestellt. 

Attraktiv an dem Modell ist, dass dieses Unternehmen nur jene Verpflichtungen übernehmen, die nur mit einer Gesellschaft im Tätigkeitsstaat möglich sind. Zudem wird auf diese Weise die Gründung einer Niederlassung vermieden. Dennoch gilt dieses Modell als riskant, da unter anderem regelmäßig eine Erlaubnis zur Arbeitnehmenden-Überlassung des Employer-of-Records erforderlich ist. Liegt diese nicht vor, ist mit Strafzahlungen zu rechnen.

Fazit: Arbeitgebende sollten ein Problembewusstsein für Tätigkeiten im Ausland entwickeln – unabhängig davon, ob diese nur eine relativ kurze oder größere Zeitspanne umfassen. Selbst wenn das Risiko, dass Fehlverhalten aufgedeckt und sanktioniert wird, insbesondere bei kurzen Einsätzen eher gering ist, sollte dies nicht über die bestehenden rechtlichen Risiken hinwegtäuschen und zu einem sorglosen Umgang führen. Personalabteilungen sollten frühzeitig vor der geplanten Auslandstätigkeit die relevanten Eckdaten abfragen, anhand einer Checkliste eine erste Machbarkeitsanalyse vornehmen und ergänzend mit der bestehenden Remote Work Guideline abgleichen.